sexta-feira, 24 de junho de 2016

Conselho Fiscal aponta possíveis irregularidades no processo de nomeação dos novos dirigentes do Postalis

Transcrevo, abaixo, conteúdo Ata emitida pelo Conselho Fiscal, apontando possíveis irregularidades na indicação de novos membros para a Diretoria Executiva do Postalis:

Ata da 78ª Reunião Extraordinária do Conselho Fiscal

O assunto chegou ao conhecimento dos membros deste colegiado por meio da matéria publicada no Jornal Valor Econômico, do dia 16/06/2016, sob a manchete "Novo comando dos Correios decide trocar direção do Postalis". Embora com algumas imprecisões, é importante transcrever os parágrafos iniciais da citada reportagem:

"BRASÍLIA - Atolado em um poço de problemas, o fundo de pensão dos Correios passará por uma nova troca de comando. O economista André Motta, atual diretor de investimentos, será alçado à presidência do Postalis. A indicação já foi aprovada pela diretoria-executiva da empresa e deverá ser ratificada pelo conselho de administração nos próximos dias. (...)

Christian Schneider, que era presidente da operadora paranaense de telefonia Sercomtel até maio, vai ocupar a diretoria de investimentos do fundo. (...)"                                                                                                                                                                                            
Posteriormente, foram encaminhados aos membros deste Conselho os currículos dos indicados, com as correspondências do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações e da Patrocinadora/ECT formalizando as indicações, conforme noticiado pelo mencionado periódico.

No que tange à atuação deste Colegiado, o fato causa preocupação na medida em que, além de coincidir com as mudanças políticas envolvendo o Governo Federal, as possíveis substituições dos atuais dirigentes do Postalis podem estar sendo efetivadas sem as formalidades que devem ser observadas em eventos dessa natureza.

Essencialmente, o que está em pauta é a destituição dos atuais dirigentes, ou seja, a interrupção do mandato outorgado aos mesmos há pouco mais de três meses.

A propósito do dever de atuação do Conselho Fiscal em matéria desta natureza, ainda que preventivamente, dada a grave situação vivida pelo Intituto, convém transcrever as seguintes disposições contidas no Regimento Interno deste Colegiado:

4.1. compete ao Conselho Fiscal
(...)
d) fiscalizar os atos de gestão da instituição e verificar o cumprimento da legislação e normas em vigor;
(...)
m) fiscalizar a instituição quanto à execução das normas gerais aplicáveis às Entidades Fechadas de Previdência Complementar, fixadas pelos órgãos competentes;”

No mesmo sentido, orientações publicadas pela Associação Nacional de Contabilistas das Entidades de Previdência – ANCEP delineiam a atuação dos conselhos fiscais á luz das seguintes diretrizes:

• Fundamento – o direito assegurado às patrocinadoras, participantes e assistidos de fiscalizar a gestão dos negócios por intermédio do Conselho Fiscal, valendo-se do exame de quaisquer documentos da entidade.

• Finalidade – assegurar aos proprietários (patrocinadoras, participantes e assistidos) que a entidade atenda aos objetivos explicitados no estatuto e regulamentos do plano de benefícios, dentro dos princípios de ética, equidade, transparência.

• Atuação – a atuação do Conselho Fiscal se dá pelo entendimento dos negócios, por opiniões, por recomendações, pela elaboração de pareceres, pela fiscalização das contas e atos da Diretoria, assim como pelo recebimento de denúncias.


1) Das Disposições Constitucionais, Legais e Normativas Aplicáveis

A importância do assunto pode ser aferida pelo status das normas que tratam do mesmo. Sendo assim, bastante relevante é o fato de que a matéria é objeto de disposição específica na Constituição Federal, conforme transcrição a seguir:

"Art. 202. (...)

§ 6º A lei complementar a que se refere o § 4º deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação." (grifou-se)

Também no âmbito da legislação complementar, o assunto volta a ser objeto de atenção, como se observa nas seguintes disposições, transcritas da Lei Complementar nº 108/2001.

"Art. 19. A diretoria-executiva é o órgão responsável pela administração da entidade, em conformidade com a política de administração traçada pelo conselho deliberativo.

§ 2º O estatuto da entidade fechada, respeitado o número máximo de diretores de que trata o parágrafo anterior, deverá prever a forma de composição e o mandato da diretoria-executiva, aprovado na forma prevista no seu estatuto, observadas as demais disposições desta Lei Complementar." (grifou-se)

Já no âmbito das normas infra-legais, a Resolução CGPC nº 13/2004, que trata da governança corporativa dos fundos de pensão, estabelece importantes diretrizes a serem observadas no trato do tema. A saber:

"Art. 3° Os conselheiros, diretores e empregados das EFPC devem manter e promover conduta permanentemente pautada por elevados padrões éticos e de integridade, orientando-se pela defesa dos direitos dos participantes e assistidos dos planos de benefícios que operam e impedindo a utilização da entidade fechada de previdência complementar em prol de interesses conflitantes com o alcance de seus objetivos.

Art. 4° É imprescindível a competência técnica e gerencial, compatível com a exigência legal e estatutária e com a complexidade das funções exercidas, em todos os níveis da administração da EFPC, mantendo-se os conselheiros, diretores e empregados permanentemente atualizados em todas as matérias pertinentes às suas responsabilidades.

Art. 5° Com relação aos órgãos estatutários, observado o disposto em lei:

I - o estatuto da EFPC deve prever claramente suas atribuições, composição, forma de acesso, duração e término do mandato dos seus membros;

II - todos os seus membros devem manter independência de atuação, buscando permanentemente a defesa e a consecução dos objetivos estatutários da EFPC;

(...)

Art. 14. A EFPC deve adotar regras e procedimentos voltados a prevenir a sua utilização, intencional ou não, para fins ilícitos, por parceiros de negócios, dirigentes, empregados e participantes e assistidos." (grifou-se)

Por fim, no Estatuto do Postalis o assunto está disciplinado por meio dos seguintes dispositivos:

"Art. 23. É de competência exclusiva do Conselho Deliberativo:

Ia definição das regras para a nomeação e exoneração dos membros da Diretoria Executiva e a fixação da sua remuneração;

Art. 42. A condução dos membros dos órgãos estatutários do Postalis ocorrerá por meio de:

(...)

III. nomeação pelo Conselho Deliberativo, quando se tratar de membro da Diretoria Executiva, respeitadas as indicações previstas no artigo 34.

Art. 48.  Os mandatos dos membros dos órgãos estatutários do Postalis são de 4 (quatro) anos, observado o disposto no artigo 72.

(...)

§ 2º Os membros da Diretoria Executiva são destituíveis a qualquer tempona forma adotada para a sua condução." (grifou-se)

Observa-se, portanto, que desde a mais elevada das leis, a Constituição Federal, até a norma de aplicação mais específica, o Estatuto do Postalis, a exoneração e posterior ocupação dos cargos de diretoria dos fundos de pensão é objeto de preocupação explícita, razão pela qual não pode a mesma ser dispensada do cumprimento das formalidades e requisitos necessários à sua consecução.

O tratamento simplório desta questão coloca em risco a segurança jurídica, a estabilidade da gestão e, por conseguinte, o patrimônio público e de toda uma coletividade composta por participantes, assistidos, pensionistas e seus familiares, compreendendo mais de 300 mil pessoas.


2) Dos Requisitos para a Exoneração de Membros da Diretoria

Nos processos de mudança de gestores do Postalis, tem sido comum a patrocinadora se reportar, exclusivamente, à etapa de indicação dos novos dirigentes. A razão de tal procedimento decorre do fato de que as indicações tem se destinado ao preenchimento de postos em vacância, seja pelo término do mandato ou pela renúncia ao mesmo.

A presente situação, todavia, é completamente diferente das anteriores, uma vez que, até o fechamento da presente Ata, os cargos de Presidente e Diretor de Investimentos encontram-se regularmente ocupados, não havendo qualquer sinalização de renúncia dos atuais ocupantes, nem tampouco o conhecimento de fatos, por parte deste Conselho Fiscal, que justifiquem a destituição dos mesmos. Uma vez que não existe a vacância dos cargos em questão e que é inadmissível a hipótese de que os referidos postos tenham, em cada um deles, dois titulares, a indicação de novos ocupantes carece daquela que é a condição mais básica e elementar à sua efetivação, qual seja, a de que os cargos estejam vagos ou que venham a assim estar em tempo certo e determinado, de acordo com o término fixado para o mandato. O que ainda não é o caso.

Conforme dispõe o caput do Art. 48 do Estatuto do Postalis “Os mandatos dos membros dos órgãos estatutários do Postalis são de 4 (quatro) anos”Esta é a regra geral a ser observada e é o que deve ocorrer, a menos que ocorram eventos que determinem ou justifiquem a abreviação do tempo regularmente estabelecido. No seu Art. 23, inciso I, o mesmo Estatuto estabelece como competência exclusiva do Conselho Deliberativo do Postalis “a definição das regras para a nomeação e exoneração dos membros da Diretoria Executiva.”

Ao que se sabe, o Conselho Deliberativo do Postalis ainda não regulamentou o dispositivo estatutário acima transcrito, aprovado em dezembro/2015. Contudo, a inexistência de regras que disciplinem o procedimento de exoneração de membros da Diretoria não pode significar, de forma alguma, o esvaziamento da natureza jurídica e das garantias inerentes a qualquer mandato. Ao contrário, como recomenda a boa prática jurídica, qualquer omissão legal/normativa deve ser suprida recorrendo-se à analogia e à jusrisprudência.

Neste sentido, é importante transcrever alguns trechos da recente medida cautelar concedida pelo Ministro Dias Toffoli do STF na apreciação do Mandado de Segurança nº 34.205 do Distrito Federal que restabeleceu o mandato do Presidente da EBC, suspendendo os efeitos de ato do Presidente da República que o havia exonerado do cargo. A saber:

“Em meu voto destaquei, (...) e aqui se concentra a utilidade do precedente ao caso dos autos –, apontei que conquanto fosse necessária a participação do chefe do Executivo, a exoneração dos conselheiros das agências reguladoras também não poderia ficar a critério discricionário desse Poder, sob pena de subversão à própria natureza da autarquia especial, destinada que é à regulação e à fiscalização dos serviços públicos prestados no âmbito do ente político, tendo, por isso, a lei lhe conferido certo grau de autonomia.
(...)
Preocupei-me, então, em fixar balizas mais precisas quanto às restrições de demissibilidade dos dirigentes dessas entidades e observei que, a teor da norma geral aplicável às agências federais (art. 9º da Lei Federal nº 9.986/2000), uma vez que os dirigentes das agências reguladoras exercem mandato fixo, podem-se destacar como hipóteses gerais de perda do mandato: (i) a renúncia; (ii) a condenação judicial transitada em julgado e (iii) o procedimento administrativo disciplinar, sem prejuízo de outras hipóteses legais, as quais devem sempre observar a necessidade de motivação e de processo formal, não havendo espaço para discricionariedade pelo chefe do Executivo.

É certo que essa compreensão restou lançada para as agências reguladoras, as quais possuem status normativo diferenciado, pela particular autonomia de que são contempladas. O entendimento, todavia, não lhes é, por isso, de aplicação exclusiva.

(...)

Observo da leitura dos dispositivos – expressos quanto à existência de mandato ao Diretor-Presidente pelo período de quatro anos e expresso também quanto às hipóteses de destituição do cargo (dentre as quais não se insere a livre decisão da Presidência da República) – que há nítido intuito legislativo de assegurar autonomia à gestão da Diretoria Executiva da EBC, inclusive ao seu Diretor-Presidente. Em análise precária, portanto, me parece que seria esvaziar o cerne normativo dos dispositivos interpretá-los – tal qual propõe a autoridade impetrada – no sentido da existência de mandato apenas na expressão, mas não em seu conteúdo.

Se é certo que a autonomia de gestão é um imperativo às agências reguladoras, não menos certo é que não lhe é atributo exclusivo. De igual modo, se é certo que as empresas públicas, como entidades de direito privado da Administração Indireta, são em regra constituídas por Diretoria demissível ad nutum, não menos exato é que a Administração Pública não possui engessamento normativo que lhe impeça de atribuir, por lei, certas características típicas de entes de direito público a entes de direito privado, quando condições particulares assim o justifiquem.” (grifou-se)

Dos trechos acima transcritos, os quais expressam a convicção do Ministro Dias Toffoli na apreciação de situação fortemente análoga à que encontra-se em análise por este Conselho Fiscal, e com base em precedentes da Suprema Corte, é possível extraír os seguites entendimentos:
                                                                                                                                                                                                                     
1º) A exoneração de dirigente detentor de mandato fixo não se constitui em ato meramente discricionário da autoridade concedente;

2º) São hipóteses gerais de perda de mandato: a renúncia, a condenação judicial transitada em julgado e o procedimento administrativo disciplinar, sem prejuízo de outras hipóteses que venham a ser formalmente estabelecidas;

3º) Além da devida e fundamentada motivação, a exoneração de detentores de mandato fixo requer instrução via processo formal;

4º) Tais requisitos são aplicáveis tanto a instituições de direito público, quanto de direito privado.
Por fim, para que não paire qualquer dúvida acerca da necessidade de observância dos requisitos aqui arguidos, basta mencionar o disposto no Art. 48, §2º, do Estatuto do Postalis, onde resta estabelecido que “os membros da Diretoria Executiva são destituíveis a qualquer tempo, na forma adotada para a sua condução”, ou seja, a destituição de um membro da Diretoria Executiva deve seguir procedimento administrativo idêntico ao adotado na sua condução ao cargo, significando dizer que deve, em um primeiro momento, ser objeto de decisão específica da Diretoria da Patrocinadora para, posteriormente, ser apreciada pelo Conselho Deliberativo do Postalis.

Neste sentido, evidencia-se a necessidade de que a pretensa destituição dos atuais membros da Diretoria do Postalis deve ser objeto de decisão específica da Diretoria da Patrocinadora/ECT e, posteriormente, do Conselho Deliberativo do Postalis. Sem tais procedimentos, sob o ponto de vista formal, os atuais dirigentes permanecem regularmente no exercício das respectivas funções.

Recomendação 01: Com base no inequívoco entendimento lógico/formal de que a indicação de novos gestores para o Postalis não pode, sequer, ser apreciada pelo Conselho Deliberativo do Postalis sem que, antes, se realizem os procedimentos formais necessários à destituição dos atuais ocupantes dos respectivos cargos, este Colegiado recomenda ao COD que restitua as indicações à Patrocinadora/ECT, em face da impossibilidade momentânea de efetivação dos seus respectivos objetos;

Recomendação 02: Caso existam motivos que ensejem a destituição do atual Presidente do Postalis, assim como do atual Diretor de Investimentos, este Colegiado recomenda que tais razões sejam formalmente consubstanciadas em relatório específico, o qual deve ser instruído conforme subitem 9.3.2´, Capítulo 10, Módulo 2, do Manual de Organização da ECT. Evidentemente, em face da gravidade do ato, a motivação por ventura arguida deverá ser respaldada por parecer jurídico específico;

Recomendação 03: Caso não sejam supridas as formalidades acima recomendadas, e permaneça o ímpeto da Patrocinadora/ECT em promover as alterações na composição da Diretoria Executiva do Postalis, recomenda-se que o Conselho Deliberativo submeta o assunto à apreciação da Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, em face da grave ameaça que o ato representará às garantias mínimas de autonomia que a gestão do Postalis deve ter em relação a conveniências de outras ordens, que não sejam eminentemente técnicas, éticas e legais.  


3) Dos Novos Requisitos para o Exercício de Cargos de Direção em Fundos de Pensão

Ainda no que tange às indicações de novos dirigentes para o Postalis, é importante ressaltar que a partir de 01/07/2016, portanto no prazo de uma semana a contar da presente data, entrará em vigor a INSTRUÇÃO PREVIC Nº 28/2016publicada em 13/05/2016 no D.O.U, que “estabelece procedimentos para certificação, habilitação e qualificação dos membros da diretoria-executiva, do conselho deliberativo, do conselho fiscal e dos demais profissionais de que trata a Resolução CNPC nº 19, de 30 de março de 2015, e dá outras providências.” Da referida instrução é importante transcrever os seguintes dispositivos:

“Art. 2º Cabe à Superintendência Nacional de Previdência Complementar - Previc reconhecer a capacidade técnica das instituições autônomas certificadoras responsáveis pela emissão, manutenção e controle dos certificados, bem como conceder a habilitação para os membros do conselho deliberativo, da diretoria-executiva e do conselho fiscal da EFPC, desde que atendidos os requisitos formais e legais definidos nesta Instrução.

(...)

Art. 5º A habilitação é processo realizado pela Diretoria de Análise Técnica- DITEC para confirmação do atendimento aos requisitos condicionantes ao exercício em determinado cargo ou função.

Art. 6º O exercício como membro de diretoria-executiva, conselho deliberativo e conselho fiscal, depende da prévia obtenção do Atestado de Habilitação de Dirigente de EFPC ou Conselheiro de EFPC a ser expedido pela Previc.” (grifou-se)

Considerando a iminência da entrada em vigor da nova norma, e a sua importância para o sistema de previdência complementar, uma vez que determinará um maior rigor na indicação de nomes para compor os órgãos estatutários das Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC, à luz do princípio da prudência que deve nortear todos os atos de um fundo de pensão, é fortemente recomendável, desde já, que eventuais indicações que possam existir já sejam submetidas à apreciação da PREVIC, para fins de concessão do respectivo Atestado de Habilitação.

É evidente que o açodamento na efetivação de alterações na composição da Diretoria do Postalis, às vésperas da entrada em vigor da norma publicada em 13/05/2016, pode levantar suspeitas no sentido de que esteja se tentando livrar os nomes indicados de possíveis restrições por parte do órgão de fiscalização.

Conforme currículos recebidos por este Conselho, não se pode desconsiderar o fato de que, por um lado, um dos indicados não dispõe de qualquer experiência profissional na gestão de fundos de pensão e, por outro lado, o outro indicado possui passagem pelo próprio Postalis num período em que o instituto registrou alguns dos resultados mais deficitários da sua história. Tanto o grau de inexperiência de um no setor, quanto a efetiva participação do outro no péssimo desempenho dos investimentos do Postalis, são questões que merecem ser aferidas e consideradas pela PREVIC. 

Os prejuízos já suportados pelos participantes e patrocinadores do Postalis nos últimos anos, muitos deles decorrentes de ações temerárias de ex-dirigentes, clamam por um maior rigor na escolha dos nomes que devem ocupar os postos de gestão do Instituto. As dezenas de autos de infração já emitidos pela PREVIC contra ex-dirigentes do Postalis não podem ser considerados eventos isolados, mas sim como consequência direta da escolha dos seus gestores, bem como da desconsideração dos genuínos interesses do Instituto em prol de outros interesses, muitas vezes ditados por conveniências políticas completamente conflitantes com as finalidades de um fundo de pensão.

As matérias já divulgadas pela imprensa apontam a variável política como a que está a determinar a questão ora em análise. Neste contexto, e mais uma vez invocando o princípio da prudência, deve-se salientar o caráter ainda interino que o atual governo possui, não sendo desprezível a possibilidade de que, em poucos meses, o país venha a ter uma nova composição de forças políticas, o que, na hipótese de abertura de um precedente com o presente caso, poderia determinar uma nova, repentina e injustificada mudança na Diretoria do Postalis.

Solicitação 01: Por todo o exposto na presente Ata, e considerando a delicada situação vivida pelo Postalis, este Conselho solicita a atuação direta da Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, no sentido de que o mencionado Órgão avoque para si a apreciação de qualquer tentativa, sem a devida fundamentação, de se promover alterações na composição dos órgãos estatutários do Postalis, verificando a motivação, legalidade, conveniência e oportunidade da mesma.

Finalizando, considerando o disposto no Art. 202, §1º, da Constituição Federal (A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.), bem como o entendimento de que o aviltamento do instituto jurídico do mandato representa uma insuportável ameaça à governança corporativa do Instituto, este Conselho decide se antecipar ao procedimento regimental previsto para divulgação dos seus atos e, em face da urgência do assunto, dar imediata publicidade à presente Ata.

Pelas mesmas razões, além dos encaminhamentos regimentais, este Conselho decide também encaminhar a presente Ata à PREVIC.

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